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各国宪法学界最常见的看法，是把宪法视为通过限制公权力的方式来保障公民个人权利和自由的国家根本法或基本法，而我国领导人通常把宪法看作治国安邦的总章程。

[2]这些讨论是受立法机关重视的，从2014年11月十二届全国人大常委会第十一次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法修正案》来看，学术界的意见已得到一定采纳。具体办法由国务院规定。

另外，法官实施公务员管理方式，其激励措施和待遇，受到行政体制的影响。由此，法院在国家政权结构中的地位如下图所示： （图略） 七五宪法时期中央国家机关结构图 （图略） 七五宪法时期地方国家机关结构图 关于审判的依据，七五宪法没有规定，只规定了审理案件必须实行群众路线，对重大的反革命刑事案件，要发动群众讨论批判。在地方层面，根据中央人民政府委员会1951年制定的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》（以下简称《条例》）来看，地方法院与地方行政的关系与中央层面相同，《条例》的第10条规定：各级人民法院（包括最高人民法院分院、分庭）为同级人民政府的组成部分，受同级人民政府委员会的领导和监督。尤其在意志方面，基于制度要求，司法机关在裁判案件时要适用行政法规和参照适用规章而无审查之权，司法机关实际成了行政意志的执行者而非政府与其他主体纠纷之间的裁判者。又如，一些城市政府为解决本地的交通拥堵问题而对外地车辆实行限行，这与国家交通法的统一实施又有矛盾，社会对此已议论纷纷，但尚未见人大作出反应。

[9]毕竟，人民主权学说赋予了资产阶级推翻封建君主专制的革命的正当性，同样，它也很容易赋予议会集权的正当性。党委确定还要杀时，仍可声明保留意见向上级党委反映。最高裁昭和42年5月24日大法廷判決，「民集」21巻5号1043頁。

可是，在给付行政的情况下，如果依然这样理解则似乎存在问题：一方面规定属于法律要件的实施，另一方面却承认不做出行政行为或者不行使权限的自由。功能性责任，是指根据客观上确立的技术性、科学性的标准来进行判断、行动的责任，将同样具有专门技术或者科学知识的专职集团设定为问责者。既然给付行政领域要建构和完善相应的实体法规范需要较长的时间，那么，从扩展司法审查的范围来看，就有必要克服条理法（18）的不确定性，致力于制定行政程序法，并具体地发展可以操作的条理法等。切实了解和把握这种不同领域、不同阶段的差异性，对于法治政府评价体系的科学建构来说，具有重要的方法论支撑意义。

既然行政机关肩负着实施给付行政的职能和职责，那么，以要件裁量和效果裁量这种二者择一的概念构成是远远不够的，应当对其活动全面地确认裁量余地，以确保其按照给付行政自身的规律性做出更加合乎目的性的选择判断。这里便存在一个悖论：一方面是应当制定明确、细致的准则，并将其予以公开，让相关部门和相关人员遵照执行。

这是值得充分肯定的，也是值得认真研究的。而行使权力和实现权利，皆须依照法律规定确立相应的秩序，以法规范为基础，以明确的标准规定、完善的操作规程为支撑。诸如此类，合目的性解释手段的运用成为必要。总之，从认识和把握行政裁量本身规律性以及建构相应规制实效性的角度来看，展开对要件裁量说和效果裁量说这种分类理论的再探讨具有重要意义。

自由裁量行为=裁量问题=不当问题=合目的性的问题=不是法适用的问题=不成为法院审查的对象。换言之，给付行政领域的准则往往亦难免具有抽象性、概括性和普适性、持续性。这种状态称为裁量权的零收缩 [11]100-101。法规范的这些特点决定了，如果完全拘泥于法规范的具体条款，有时候将难以达到便民、利民和实现公共利益的行政目标。

对于推进法治政府建设来说，提倡法治思维和法治方式，亦即强调程序法治和实质法治的有机结合，重视过程论和利益均衡论的视角。那么，只要选择了其中之一，还是可以说是在进行选择。

或者说，事实性判断委任给行政机关，而法律性判断委任给法院。裁量界限论即裁量的逾越、滥用理论认为，在某些情况下，自由裁量行为并不仅限于单纯的不当，也构成违法问题 [32]27，258。

毋庸置疑，行政裁量的运作及其监督是一个持久的研究课题 [2]16-17或永恒的研究课题。界限事件说和判断余地说两者之间也存在差异，但是，这并没有妨碍人们将其两者视为相同的观点，因而在这里将其统一用判断余地说来表述。所以，必须反对恣意的权力行使，使得行政权力的行使获得基于伦理规范的真法的妥当性。即使限于技术性裁量的范畴，认为在这种领域不可能进行法统制，即不可能对法律问题再审理（revisio in iure），也并不意味着在该领域不可能进行所有的统制，因为绝对的自由裁量依然是不存在的 [13]41，45。从一般行政裁量的理论构成来看，各国具有较强的一致性，多由概念、特征和基本原则、基本制度的考察以及对现有理论和制度的反思所构成，相关研究成果亦可谓汗牛充栋。（12） 为了在裁量问题上有新发展，有必要对违法问题和不当问题严格区别的思维定式（法律问题=违法问题和裁量问题=不当问题的惯性思维）本身进行再检讨，而其中具有特别重要意义的检讨，便是形成于20世纪70年代的裁量基准设定说 [16]32，92 [22]189，245。

(15)不过，即使在行政裁量之中，税务行政的裁量也不过是羁束裁量的问题而已([日]北野弘久著：「新財政法学•自治体財政権」、勁草書房、1977年，第65頁)。然而，这种理解具有将法规范适用过程简单化的危险，因而在运用中需十分谨慎，它只适合于作为执法层面的法规范适用一般论来把握，并不适合于作为具体执法中的准则，更不能将其作为否定要件裁量说和效果裁量说这种分类在立法政策层面的意义。

在发展变化的过程中，也形成了关于这个问题的通说，先有被称为目的论的解释的佐佐木文法说⑧和美浓部三原则⑨，后有田中政治性和技术性判断基准。②杨建顺著：《论给付行政中的裁量权》，载王周户、徐文星主编：《现代政府与行政裁量权》，法律出版社，2010年版，第412页-第459页。

以上就是裁量问题被排除在法院审查的对象之外这一命题的论据 [21]。(18)作为合乎正义的普遍原理而得以承认的主原则，称为一般法原则或者称为条例，有时也被当作法来运用，例如平等原则、比例原则、禁止翻供原则、诚实信义原则等。

[日]田中二郎著：「公法と私法」、有斐閣、1955年、第342頁を参照。其二，行政不应仅限于单纯执行法律。于是，为了治愈这种越权，就需要建构一系列原则。其四，无瑕疵地做出个人的见解。

这种功能主义的见解得以贯彻，现代国家较多地呈现出以如下规则进行权力配置的局面：实体性判断专属于行政机关，而程序上的统制归属于法院。既然羁束裁量行为和自由裁量行为的二分论已经揭示出不同裁量活动之间在范围和程度上的差异性，那么，针对给付行政的各个不同领域中各类活动设定相应的裁量权，并为之提供相应的原则和程序要求，便应当作为行政责任来加以贯彻和推进。

这是因为，在给付行政领域特别强调平等的受给权，若行政机关脱离了通过其所设定的裁量基准适用而形成的长期的行政实务，不仅会构成对受给者信赖保护原则的破坏，而且还会构成对平等原则的违反。如果说法构造上只能对法律问题范围内的裁量问题进行一元性把握和考虑的话，那么，从前将法律问题和裁量问题理解为不同领域的二元存在，并以此为前提进行要件裁量说和效果裁量说的分类，其方法论是值得商榷的。

最成问题的是不正当的动机，因为这在客观方面可以与违反平等原则、违反比例原则等相连结 [33]，在这种限度内，成为法律（法）问题当是没有问题的，而所谓裁量界限论却只能是指法律问题，可以说法律问题与裁量问题的区别是首尾一贯的。正所谓行政法的精髓在于裁量 [3]序1。

東京地裁昭和38年12月25日判決，「行裁例集」14卷12号2255頁。这样理解大大缩减了由不确定概念所构成的自由裁量的范围，有助于非常严格地限制行政裁判上不能再审查的不确定概念的范围。田中说则以美浓部说为基础，认为法是否允许行政厅的政治性、技术性判断的宗旨就是区别基准。[日]田村悦一著：「自由裁量論」、『判例展望』(「ュリスト」500号)、1972年、第100頁。

绝对的自由裁量是不存在的，所有的行政行为都受法律的拘束，故而只能是受到法规范羁束的，与义务相适应的裁量，也就是羁束裁量 [13]41。例如，盐野宏先生将自由裁量设定为行政行为与裁量的一项重要内容，讨论了传统的方法——要件裁量和效果裁量的区别以及现代的问题状况——裁量领域的扩张和干预手段的多样化，其所使用的说明概念主要是裁量、行政裁量、行政的裁量、行政厅的裁量和行政行为的裁量，而自由裁量只限于对美浓部三原则的引用以及用于对传统的方法进行说明 [12]81-90。

换言之，理论上的计划和实务中的计划之间往往存在一定的差异性。换言之，坚持依法律行政的原则是常态，适用信赖保护的原则是针对某些个别情况的具体特殊对待。

2.自由裁量的相对化 [35] （1）自由裁量行为观念的否定 行政行为的决定过程，由事实的认定——法律要件的解释——涵摄——行为类型的选择——行为程序的选择——行为的决定等阶段所构成。三、给付行政领域的裁量权行使及规制 前面探讨了对自由裁量行为观念的否定、法院的判断能力说、行政机关专门技术性裁量的拓展以及功能主义见解的贯彻等有关自由裁量相对化的问题。